A medida que las regulaciones relativas a las monedas digitales comienzan a hacerse sentir cada día más, el ecosistema de las criptomonedas va dejando de ser lo que alguna vez fue llamado “el salvaje oeste”. Como un nuevo aporte en esta dirección, la FinCEN acaba de publicar una nueva guía donde establece que, en los Estados Unidos, las monedas virtuales deben someterse a la misma supervisión contra el lavado de dinero (AML) que se aplica a los capitales ordinarios.
Después de que el residente de California Eric Powers fuera arrestado por violar la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrecy Act), la agencia norteamericana encargada de monitorear los delitos financieros, FinCEN, publica este nuevo documento con el que persigue ayudar a empresas y particulares usuarios de criptomonedas a determinar si sus acciones caen bajo la denominación de “transmisores de dinero”. Powers fue obligado a pagar una multa de US$ 35.000 por haber operado como un transmisor de dinero no registrado entre 2012 y 2014 debido a sus actividades de compra-venta de Bitcoin en línea.
FinCEN ataca de nuevo
Aunque la reciente guía de FinCEN no establece nuevas directrices o requisitos regulatorios, deja en claro la forma cómo son aplicados los reglamentos y normas ya existentes a los entes operadores de monedas virtuales.
La guía abarca varios modelos de negocios conocidos donde las criptomonedas juegan un papel central, lo que incluye el comercio peer-to-peer, las aplicaciones descentralizadas (Dapps), intercambios descentralizados (DEX) y ciertos tipos de billeteras. Dependiendo del caso de uso, todos pueden, potencialmente, actuar en algún momento como transmisores de dinero, de allí que, según la Ley de Secreto Bancario, tienen que cumplir con ciertas obligaciones regulatorias.
La acción ejecutada contra Powers es la tercera llevada a cabo por FinCEN desde que, en 2013, publicó una primera guía donde se refería al empleo de las criptomonedas. Para esta agencia, las operaciones en monedas digitales deben cumplir con los requisitos AML que son impuestos también a las transacciones con dinero tradicional.
La abogada Lauren Loomis, una de las consultoras expertas del despacho legal O’Melveny en Washington DC., hace notar que la actuación de FinCEN contra Powers marca un precedente, y que cualquier persona o entidad que se dedique al intercambio de monedas digitales, no importa bajo qué forma o el tamaño de su negocio, sin el correspondiente registro o licencia de transmisor de dinero, u operador de servicios de dinero, y el programa AML pertinente, corre el riesgo de ser enjuiciado civil o criminalmente. Entre otras áreas de interés, Loomis se especializa en regulaciones de servicios financieros y compañías FinTech.
Transmisor de Dinero según FinCEN
Para determinar quién debe ser clasificado como un transmisor de dinero, FinCEN usa la clasificación de Compañía de Servicios Monetarios (MSB), un término legal utilizado por los reguladores financieros para describir las empresas que transmiten o convierten dinero.
Cualquier persona o entidad que brinde servicios de transmisión o conversión de dinero a ciudadanos estadounidenses, con fines de lucro, debe registrarse como MSB, dice Katherine Wu, una abogada apasionada por la industria cripto que suele comentar el acontecer del ecosistema en su cuenta de Twitter. En palabras de Wu:
“Si ganas dinero mediante el intercambio de monedas virtuales, o la compra de criptomonedas para terceros, entonces necesitas estar registrado como una Compañía de Servicios Monetarios (MSB), incluso si la operación completa se lleva a cabo usando aplicaciones de mensajería».
Wu tiene un doctorado en jurisprudencia de la Escuela de Leyes Benjamín Cardozo y trabajó como Directora de Desarrollo de Negocios para Messari en Nueva York. También ha colaborado por temporadas con el Bank of America, el Departamento de Estado de los Estados Unidos y la SEC.
La nueva guía lo explica bien
En el documento recientemente publicado por FinCEN puede leerse:
“Si una persona califica como una MSB sujeta a la regulación de la Ley de Secreto Bancario (BSA) depende de las actividades de la persona y no de su estado comercial formal. Por lo tanto, si una persona es una MSB no dependerá de si la persona: (a) es una entidad física o jurídica; (b) está licenciado como un negocio por cualquier estado; (c) tiene empleados u otras personas físicas que actúan como agentes; (d) opera en una sucursal real, o a través de agentes o agencias mecánicas o de software; o (e) es un servicio con fines de lucro, o sin fines de lucro«.
Pero existen algunas excepciones: los bancos no tienen por qué registrarse, y tampoco las entidades reguladas o examinadas por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas (CFTC) o una agencia financiera extranjera.
Para Katherine Wu, esto crea lo que ella llama una situación de «elegir a su regulador», algo que podría cambiar la perspectiva de aquellos que esperaban evitar las regulaciones de la SEC al afirmar que su criptomoneda no es un valor o bien negociable.
Con respecto a la nueva guía de FinCEN, Gabriel Shapiro, un abogado especialista en blockchain de la firma DLx Law, publicó en su cuenta de Twitter: “Marquen esta predicción en sus calendarios: los mismos inversionistas y abogados cripto que desesperadamente querían que los tokens utilitarios nunca fueran valores, van a rogar por que ahora sean valores, para que puedan evitar ser considerados como dinero».
Billeteras, Dapps e intercambios descentralizados
Llevada a las aplicaciones distribuidas, la clasificación como transmisor de dinero depende en este caso de si transmiten valor o no. El documento señala: «cuando las Dapps realicen transmisión de dinero, la definición de transmisor de dinero se aplicará a las aplicaciones distribuidas en sí, a los propietarios u operadores de las mismas, o a ambos«.
Esta es una noticia positiva para los desarrolladores de blockchain: el operador de la Dapp podría necesitar registrarse como transmisor de dinero, pero sus desarrolladores no, a menos que también estén utilizando la aplicación para dicho fin:
“El desarrollador de una Dapp no es un transmisor de dinero por el mero acto de crear la aplicación, incluso si el propósito de la Dapp es emitir una Moneda Virtual Convertible (CVC) o facilitar las actividades financieras denominadas en CVC. Sin embargo, si el desarrollador de la Dapp la usa o lo implementa para participar en la transferencia de dinero, entonces el desarrollador calificará como un transmisor de dinero según la Ley de Secreto Bancario (BSA)».
El tema de las billeteras de criptomonedas depende de cómo se maneje la custodia. Las billeteras alojadas (hosted wallets), donde los usuarios entregan sus claves privadas a una tercera parte para proteger sus monedas, pueden considerarse transmisores de dinero. Pero las billeteras no alojadas (unhosted wallets), donde las llaves privadas son retenidas por el usuario, no caen bajo la clasificación de transmisores de dinero.
Las billeteras multifirma también pueden considerarse MSB dependiendo de si están alojadas o no, y la misma clasificación de custodia se aplica a los DEX. Aquellos que simplemente emparejan órdenes de compradores y vendedores, sin estar en posesión de las monedas virtuales involucradas, no se clasificarían como un MSB, pero aquellos que toman las criptomonedas en custodia sí.
Otras categorías de empresas cripto, incluidos los cajeros automáticos de Bitcoin, los servicios de tumbling (mezcladores) y los traders P2P que operan en plataformas como LocalBitcoins, se definen de manera más concluyente como transmisores de dinero, y se les invita a registrarse en FinCEN completando el Formulario 107 o llamando al Centro de Recursos de FinCEN.
