En los últimos meses, la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos, mejor conocido como la SEC, ha implementado acciones regulatorias con mucha fuerza, y exitosas contra EtherDelta, Paragon, Airfox, DJ Khaled y el mismo “Money” Mayweather, el mejor boxeador de los últimos tiempos, todos ellos basados directa o indirectamente en las Ofertas de Moneda Iniciales, o las llamadas ICO no registradas.

Estos acuerdos confirman que la SEC puede y va a apuntar a las ICO nacionales para que cumplan con las regulaciones estipuladas que hemos expresado anteriormente en nuestro portal.

Pero ¿qué pasa con los ICO extranjeros? ¿todos esos ICO cercanos a sus fronteras no estadounidenses que se lanzaron en los últimos años?.


Muchas compañías que ofrecieron estas criptomonedas como una forma de financiamiento para sus proyectos, algunos legales, otros no, hicieron todo lo posible para evitar la jurisdicción de la SEC, y previendo estos tiempos, en donde la Comision de Valores y Bolsa, se ha puesto muy serio respecto al tema de las ofertas iniciales de monedas, y los financiamientos lejos de la recaudación de impuestos del estado y las regulaciones de los valores, en los que ahora el ente regulador caracteriza a los cripto activos.

Este articulo analizará brevemente la cuestión de la capacidad de la SEC para iniciar una acción civil de cumplimiento a una ICO extranjera, así como la capacidad del Departamento de Justicia (DOJ), para presentar cargos penales, y la capacidad de los demandantes privados para demandar por daños bajo las leyes estatales o federales, respecto a el estatuto hecho para los valores del mundo financiero tradicional.

Un largo proceso legal, lleno de disputas y no hay salida visible para una regulación estándar a los ICO extranjeros:


Un caso que llegó al Tribunal Supremo del año 2010, Morrison c. National Australia Bank, Ltd., sostuvo que las leyes de valores estadounidenses que prohíben el uso de dispositivos manipuladores o engañosos en la venta de valores, solo se aplicaron fuera de los Estados Unidos.

En relación con la compra o venta de una garantía que cotiza en una bolsa de valores estadounidense, y la compra y venta de cualquier otra garantía dentro del territorio de los Estados Unidos, esto se denomina Prueba transaccional. Antes de este fallo, la mayoría de los tribunales aplicaron una prueba de conducta y efectos, que era más amplio y se consideraba una serie de factores. Morrison creó una regla de línea brillante.

Al mismo tiempo que se consideraba el caso de Morrison, el Congreso aprobaba la Ley Dodd – Frank. En última instancia, Dodd-Frank se convirtió en ley solo un mes después de que la Corte Suprema emitiera su opinión del caso Morrison. Se agregó al lenguaje jurídico a la ley Dodd – Frank, que trató de reafirmar la prueba de “conducta y efectos” para la jurisdicción reguladora de la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos. Pero el lenguaje solo se refiere a la jurisdicción de un tribunal federal, no a la jurisdicción de la SEC como tal. Leído literalmente, el lenguaje Dodd – Frank es superfluo y no tiene aplicaciones al caso de las criptomonedas e ICOS vendidos dentro del territorio estadounidense y siendo de otros países.

Hasta ahora, la cuestión de si Dodd – Frank es realmente efectiva, revitalizando así la prueba más amplia de “conducta y efectos”, ha sido evitada por todos los tribunales, salvo uno.

En el caso de la SEC v. Traffic Monsoon, el Distrito de Utah dictaminó que el lenguaje Dodd – Frank anuló a Morrison, y la prueba de “conducta y efectos” se aplicó a los poderes reguladores de la SEC. El asunto se certificó de inmediato para la apelación, lo cual fue muy raro, y la corte de apelaciones del Décimo Circuito actualmente está considerando el asunto.

Morrison y Dodd – Frank:


Antes de la decisión de Morrison en 2010, la mayoría de los tribunales aplicaron una prueba de “conducta y efectos” a la pregunta de si una transacción extranjera se encontraba dentro del ámbito de las leyes de valores estadounidenses. Bajo esta prueba, la ley estadounidense se aplica a las transacciones si:

“Una conducta ilícita significativa relacionada con la transacción ocurrió en los Estados Unidos o si la conducta ilícita tuvo un efecto sustancial en los Estados Unidos o en los ciudadanos de los Estados Unidos”.

Este estándar, especialmente la segunda parte, amplió enormemente el dominio de la ley estadounidense. De hecho, un jurista creativo podría concebir cualquier cantidad de “efectos sustanciales” en los Estados Unidos o sus ciudadanos para prácticamente cualquier transacción extranjera, y muchos tribunales lo hicieron.

El principal problema con este enfoque es que existe una presunción bien establecida en contra de la aplicación extraterritorial de la ley, es decir, a menos que el Congreso diga que una ley se aplica en el extranjero, en términos generales, vamos a suponer que no lo hace. Y nada en esta ley particular dice que se aplica en el extranjero. Cuando la Corte Suprema tomó Morrison, esta presunción fue fundamental para la decisión de la Corte.

El Tribunal esencialmente dijo que debido a que existe una presunción contra la extraterritorialidad y que la prueba de “conducta y efectos” aplica la ley de valores estadounidense a una amplia gama de transacciones extranjeras,” necesitamos una mejor prueba” antes poder siquiera pensar en regularlas. Necesitamos una prueba que respete las leyes de valores de otras naciones y que no aplique las nuestras. Más que nada, necesitamos una prueba que refleje la presunción y, por lo tanto, la realidad de que las leyes de valores no tienen una aplicación extraterritorial.

Esta es una regla simple, de línea brillante. No más especulaciones sobre posibles efectos. ¿El producto financiero está en una bolsa de valores estadounidense o fue comprada o vendida dentro de los Estados Unidos.? En caso afirmativo, se aplica la ley de los Estados Unidos. Si no, no lo hace.

Por supuesto, no es tan sencillo, y desde Morrison la prueba aplicada ha tenido complicaciones, pero es mucho más clara que la prueba de “conducta y efectos”. Para la compañía que busca evitar las regulaciones estadounidenses, Morrison fue una bendición.

Y casi pasado un mes desde que Morrison estaba bajo consideración, cuando el Congreso estaba debatiendo sobre Dodd – Frank:


Y Dodd – Frank agregó una provisión tanto a la Ley de Valores como a la Ley de Intercambios, declarando que los tribunales de distrito federales tenían “jurisdicción” sobre cualquier procedimiento presentado por la SEC, o ya sea que la involucra:

“Conducta dentro de los Estados Unidos que constituye pasos significativos para promover la violación de leyes, o una conducta que ocurre fuera de los Estados Unidos que tiene un efecto sustancial previsible dentro de los Estados Unidos, serán aplicables la ley estadounidense correspondiente”.

Esto se parece mucho a la prueba anterior de aplicabilidad de leyes, y de hecho, eso es exactamente lo que la SEC continúa discutiendo, es decir, este lenguaje anula a Morrison y significa que la prueba de “conducta y efectos” se aplica para determinar si la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos puede iniciar una acción regulatoria basada en una inversión extranjera.

Solo hay un problema: el idioma legal no dice eso. Dice que el tribunal de distrito tiene jurisdicción sobre la acción reglamentaria, no que la SEC pueda declarar válidamente una reclamación.

Esto siempre fue cierto, un tribunal federal siempre tenía jurisdicción, aunque solo fuera para informarle a la SEC que estaba llegando demasiado lejos. Entonces, el lenguaje podría ser un excedente sin sentido y parece que el Congreso cometió un error.

Sin perder la fuerza, la SEC ha argumentado de manera muy consistente, utilizando el historial legislativo y los cánones de la construcción legal, que son las reglas para leer las leyes, que el Congreso pretendía ampliar su autoridad reguladora y la referencia a los tribunales de distrito fue un error de redacción. Pero esta cuestión, si Dodd – Frank anuló a Morrison con respecto al alcance de la jurisdicción reguladora de la SEC, ha sido evitada por cortes inferiores.

Muy recientemente, el problema fue finalmente abordado y solucionado la inconsistencia de la ley de valores, el Distrito de Utah:


La corte en SEC v. Traffic Monsoon, LLC dictaminó que Dodd – Frank, de hecho, anuló a Morrison y que la prueba de “conductas y efectos” regía el alcance regulatorio de la SEC. En un movimiento un tanto inusual, pero en este caso apropiado, el Tribunal de Utah inmediatamente certificó el asunto para su apelación ante el Tribunal de Apelación del Décimo Circuito. Ese asunto está pendiente a partir de la fecha de este escrito.

Lo que todo significa que hay tres formas al menos, de meterse en problemas por hacer un ICO de manera incorrecta:

  • Si los inversores demandan
  • Si la SEC inicia una acción reglamentaria civil en busca de multas e interdictos.
  • El DOJ puede iniciar una acción criminal e intentar encarcelar a las personas.

La pregunta para cualquiera de estas acciones es si la ley estadounidense se aplica y ¿puede ser ejecutada por el gobierno o los inversionistas agravados? Para el primer y el tercer punto, es probable que Morrison siga siendo la ley la cual muchas cortes tomen como ejemplo.

En consecuencia, como mínimo, los oferentes extranjeros deberán examinar si su ICO pasa la Prueba Transaccional para determinar si son vulnerables a la ley de valores estadounidense o no.

La pregunta pendiente es con respecto al segundo punto. ¿Puede la SEC ir más lejos que el DOJ y los demandantes privados? La conclusión es que es demasiado pronto para decir. El único tribunal que ha enfrentado la cuestión hasta el momento ha dicho que sí y ha sido el de Utah, pero esa decisión se encuentra actualmente bajo revisión, y la decisión del tribunal de apelación no será de ninguna manera vinculante para los tribunales en otras jurisdicciones, como California y Nueva York.

Por supuesto, la aplicación de cualquiera de las pruebas es sensible a los hechos y compleja, pero no cabe duda de que la Prueba transaccional proporciona un camino más claro para evitar la ley de valores estadounidense por parte de las ICO fuera del territorio Norte Americano.